作者：楊家欣律師、林家如律師、許庭瑄律師

近來，在中國有實質營運而有意回台申請上市的台商，即使不清楚中國證券監督管理委員會（下稱「中國證監會」）境外上市新規的具體內容，但都清楚回台上市面臨另一道門檻：中國證監會的境外發行上市備案。新規發布初期，中國證監會以退件處理台商回台上市案件，此番操作給了當時的台商一定的緩衝空間；然而，從去年開始，中國證監會終於掌握了境外上市的審查竅門，備案也成為了實質審查。今年年初已陸續有幾家回台上市的 KY 公司取得中國證監會「境外發行上市備案通知書」，也正式宣告中國證監會實質審查台商回台上市的時代的到來。

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時間拉回 2023 年 3 月 31 日，中國證監會正式出台《境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法》（下稱「試行辦法」），規定中國境內企業在境外上市時須向中國證監會備案並取得備案通知書。最關鍵之處，所謂「境內企業」，不僅限於設立在中國的公司，也涵蓋了主要經營活動位於中國的企業。因此，不能僅以企業的註冊設立地判斷是否為「境內企業」。

 試行辦法所規範的客體，包含「直接境外發行上市」與「間接境外發行上市」。依試行辦法第 2 條規定，前者係指在中國境內設立登記的股份有限公司赴境外發行上市；後者則指主要經營活動在中國境內的企業，以在中國境外註冊的公司名義，基於中國境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益於中國境外發行上市。

另依試行辦法第 15 條，發行公司只要同時符合下列兩項標準，就會被認定為「間接境外發行上市」：(1) 財務標準：中國境內企業最近一個會計年度的營業收入、利潤總額、總資產或淨資產，任一指標占發行公司同期經審計合併財務報表相關數據的比例超過 50%；(2) 經營標準：發行公司的主要經營活動及場所位於中國境內，或負責經營管理的高級管理人員多數為中國公民或經常居住地位於中國境內。

然而，即使發行公司未同時符合上述財務及經營兩項標準，中國證監會仍可能判定發行公司應受試行辦法管轄而須備案。依據試行辦法適用指引之說明，縱使發行公司不符合前述財務標準，如發行公司在中國境外申請上市時，依規定揭露的風險因素主要和中國境內相關，證券公司和發行公司的律師仍應就發行公司是否應向中國證監會備案乙事，依「實質重於形式」的原則進行綜合論證與識別。準此，對於主要經營活動、場所或高管人員在中國境內，擬回台掛牌上市的台商而言，實務上即存在被認定屬於「間接境外發行上市」，應適用試行辦法進行備案之可能性。在此情況下，建議宜主動洽詢承銷商及律師，積極評估是否須遵循相關備案規範，與中國證監會進行諮詢與溝通，以減少企業自行判斷，對法規適用之可能誤解或疏漏。

另一個值得關注的重點，現行試行辦法僅適用「境外發行上市」，從文字反面解釋，如果是回台申請登錄興櫃或上櫃，則不在試行辦法的適用範圍內，而目前實務操作也是依循這個解釋操作。但現實中，在台灣申請上櫃或上市的主要差異在於申請市值大小，不論在 IPO 審核過程或未來上市櫃法令規範的適用，兩者並無嚴格意義上的差異，故未來中國證監會會不會擴大解釋及於上櫃公司，仍不得而知。

此外，試行辦法第 16 條第 2 項規定，發行公司在中國境外發行上市後，在同一境外市場發行「證券」者，亦須備案。此處之「證券」，係指股票、存託憑證、可轉債或其他具有股權性質的證券。由此可知，SPO（現金增資籌資）亦納入境外發行上市備案的管理範疇。另依試行辦法適用指引之說明，不論是一次或分次發行，均須在首次發行完成後 3 日內向中國證監會備案，說明擬發行之證券總數。若係分次發行，則須於各次發行後，向中國證監會彙總報告發行情況。

擬回台上市之台商若適用試行辦法，即須在回台上市掛牌前取得中國證監會之備案通知書。取得備案通知書之申請文件主要包含：(1) 備案報告及承諾書（包含股東會及董事會決議、股權結構及控制架構圖、中介機構人員名單等）；(2) 行業主管機關之監管意見或審核文件（視個案而定）；(3) 國務院出具的安全評估審查意見（視個案而定）；(4) 中國律師事務所出具的法律意見書；(5) 招股說明書或上市文件。

時程上，依試行辦法規定，中國證監會在收到備案資料後 20 日內就應結案。但實務上，企業往往會需要補件，第一輪補件資訊通常會先公開於中國證監會官網，補件內容主要集中於股權架構、歷次股份轉讓、法規合規性及業務相關說明等，從該等補件內容要求，可看出中國證監會絕對不是僅做形式審查。而後續與中國證監會的溝通則不對外公開，實際上會需要經歷 4 至 5 輪的往返來回，通常可能會耗時 4 至 5 個月才取得備案通知。

在備案資料的準備上，除得參考中國證監會公開之備案材料內容和格式指引外，也應留意中國證監會在執行時的審查重點。透過中國證監會網站公開的上市備案補充資料要求公告，可以歸納出補件主要著重在「公司控制權揭露」和「業務經營合規」等兩個層面。

控制權審查的重點主要在股份控制權及實質受益人的辨識，除須檢附完整股權結構資料外，還可能必須進一步說明是否有特殊股權安排、最終實質受益人及持股 5% 以上之主要股東、股東間的關係、歷次股權轉讓是否合法合規等事項。至於業務經營合規方面，如業務在法律上需要主管機關許可者，即須提交該許可作為備案資料；此外，如業務涉及外匯或個資蒐集，中國證監會多會要求提交律師對外匯登記、境外投資、外商投資、稅費繳納等方面之合規性查核意見；或是要求說明個資蒐集規模、實際使用情況，及所採取之個資、資安保護措施。